נפתח בהיכרות בסיסית עם שוק ההון עצמו, ואז נעבור שלב אחר שלב, בדיוק לפי סדר הנושאים בתוספת הראשונה לתקנות הרישוי: מהי רשות ניירות ערך, מה זה "נייר ערך" ו"תשקיף", מה קורה בהנפקה, איך חברה ציבורית מדווחת לציבור באופן שוטף, ומה קורה כשמישהו מטעה את המשקיעים. השתדלו לא "לדלג" על ההגדרות הבסיסיות — הן הבסיס שעליו נבנות כל שאלות הבחינה, כולל השאלות שנראות מסובכות.
הרשות פועלת מכוח חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, וסמכויותיה העיקריות הן:
חברה המבקשת לגייס כסף מהציבור באמצעות ניירות ערך חייבת, ככלל, לפרסם תשקיף שקיבל היתר פרסום מרשות ניירות ערך. זהו כלי הגילוי המרכזי שמטרתו לאפשר למשקיע הסביר לקבל החלטת השקעה מושכלת — כל המידע המהותי על החברה, על עסקיה ועל ניירות הערך המוצעים, חייב להיות בתשקיף.
ההגדרה של "הצעה לציבור" בחוק רחבה ותכליתית: כל פעולה המיועדת להניע ציבור לרכוש ניירות ערך — ללא תלות בערוץ ההפצה (אתר אינטרנט, כנס משקיעים, פרסומת) או ברישום למסחר בבורסה בפועל. גם "חוזה השקעה" המבטיח תשואה קבועה יכול להיחשב נייר ערך המחייב תשקיף, אם הוצע לציבור הרחב — הרעיון הוא שהחוק מסתכל על המהות הכלכלית של ההצעה, ולא רק על השם הפורמלי שניתן לה (חברה לא יכולה "לעקוף" את חובת התשקיף רק בכך שהיא קוראת למכשיר שהיא מוכרת בשם אחר מ"מניה" או "אג"ח").
לא כל הצעת ניירות ערך מחייבת תשקיף מלא — החוק פוטר, בין היתר:
ההגדרה בתוספת הראשונה לחוק כוללת שני מסלולים נפרדים:
יחיד המבקש הכרה כמשקיע כשיר חותם על הצהרה בכתב תלת-חלקית: אימות עמידה בתנאי הסף (מצורפת אסמכתא מגורם מוסמך), אישור שהוא מבין את המשמעות והסיכונים שבוויתור על הגנות התשקיף החלות על "הציבור הרחב" (כגון חשיפה להשקעות בסכומים גבוהים ללא בדיקת נאותות רגולטורית מלאה), ומחדש אותה אחת לשנה — הסיווג כמשקיע כשיר אינו קבוע לצמיתות אלא טעון אישור מחודש תקופתי.
התשקיף חייב להיות ערוך בצורה נוחה לקריאה, עם עמודים ממוספרים, ועל גבי העטיפה חייבים להופיע: שם המנפיק, תיאור ניירות הערך המוצעים, תאריך, והודעה על ההיתר של הרשות. התוכן מחולק לשמונה פרקים עיקריים:
העיקרון המנחה: על התשקיף לכלול "כל פרט... העשוי להיות חשוב למשקיע סביר" השוקל את ההשקעה. חברה שכבר מדווחת לרשות (מנפיק "ותיק") יכולה במקרים מסוימים להפנות לדוחות קודמים (עד ארבע שנים אחורה) במקום לשכפל את המידע.
מי שנותן חוות דעת הנכללת בתשקיף בהסכמתו המוקדמת (למשל שמאי, רואה חשבון) נושא באחריות לנזק שנגרם כתוצאה מפרט מטעה בחוות הדעת שלו עצמה — למעט כאשר חוות הדעת נכללה בתשקיף רק בדרך של הפניה אליה (ולא צוטטה במלואה).
בהצעה אחידה שבה התקבלו הזמנות במחירים שונים (חלק מעל מחיר המכירה, חלק מתחתיו) וללא פיזור מזערי מספק בין הציבור — החברה רשאית "להוריד" את מחיר ההקצאה למחיר הגבוה ביותר שבו יושג הפיזור הנדרש, ובלבד שלא תיתן עדיפות למזמינים במחיר נמוך יותר, ושהמנגנון פורט מראש בתשקיף.
לאחר ההנפקה, על החברה לפרסם הודעה על תוצאותיה (היקף הגיוס בפועל, שיעור המענה) ולדווח לבורסה.
התקנות קובעות שלושה סוגי דיווח:
התקנות מאפשרות גם הקלות דיווח לתאגידים קטנים, סיום חובות דיווח בתנאים מוגדרים, ומנגנון של צירוף מידע בדרך של הפניה לדוחות קודמים.
כחלק מהדוח התקופתי (ולתקופת הביניים ברבעונים), הדירקטוריון (הגוף המנהל של החברה) מוסיף "דוח דירקטוריון על מצב ענייני התאגיד" — הסבר, בלשון פשוטה יחסית, על מצב עסקי החברה, תוצאות פעולותיה, הונה ותזרימי המזומנים שלה, מתוך הדוחות הכספיים המורכבים יותר. מטרתו לסייע למשקיע הסביר, שאינו בהכרח בעל השכלה חשבונאית, להבין את התמונה העסקית האמיתית מאחורי המספרים.
החוק קובע אחריות פלילית למי שכולל "פרט מטעה" בתשקיף, בדוח תקופתי או בדוח מיידי. "פרט מטעה" כולל לא רק מידע כוזב, אלא גם דבר חסר שהיעדרו עלול להטעות משקיע סביר — כלומר, גם "שתיקה" יכולה להיות עבירה, לא רק שקר מפורש.
אחריות פלילית עשויה לחול על דירקטורים, נושאי משרה בחברה ומומחים שנתנו חוות דעת — בכפוף להוכחת יסוד נפשי (מודעות/רשלנות, לפי סוג העבירה) ולהגנות הספציפיות העומדות לכל אחד מהם בחוק.
לצד האחריות הפלילית, קיימת גם אחריות אזרחית — האפשרות של מי שניזוק (בדרך כלל משקיע שהפסיד כסף) לתבוע פיצוי כספי. אחריות כזו עשויה לחול על:
האחריות חלה כלפי כל מי שרכש או מכר ניירות ערך בהסתמך על הפרט המטעה — הן מי שרכש במסגרת ההצעה המקורית לפי התשקיף, והן מי שביצע עסקה בבורסה או מחוצה לה בהמשך, ולא רק כלפי הרוכשים הראשונים.
ניתן, ולעיתים אף רצוי, לכלול בתשקיף ובדיווחים "מידע צופה פני עתיד" (תחזיות, הערכות לגבי העתיד) — בכפוף לסימונו ככזה במפורש. אי-התממשות מידע כזה, כשלעצמה, אינה מקימה אחריות אוטומטית — אך זו אינה הגנה מוחלטת: אם ההערכה ניתנה ברשלנות או בחוסר תום לב, עדיין עשויה לקום אחריות.
הקצאה פרטית היא הנפקת ניירות ערך למספר מצומצם של ניצעים (עד 35 "רגילים" בתקופה של 12 חודשים, לא כולל משקיעים כשירים) ללא פרסום תשקיף מלא — מכוח פטור התשקיף למספר ניצעים מצומצם שנלמד לעיל. מכיוון שהמשקיעים בהקצאה פרטית לא קיבלו את מלוא ההגנה שמעניק תשקיף מפורט, ניירות הערך שהוקצו כך כפופים למגבלות על מכירה חוזרת בבורסה — ניצע שאינו משקיע כשיר כפוף ל"תקופת צינון" (בדרך כלל שישה חודשים ממועד ההקצאה) ולמגבלות היקף מדורגות נוספות, כדי למנוע עקיפה בפועל של חובת התשקיף (למשל, הקצאה "פרטית" לחברים שמוכרים מיד לציבור הרחב).
חברה זרה הרשומה למסחר בבורסה מוכרת בחו"ל (למשל בורסות מובילות בארה"ב, בריטניה) רשאית, בתנאים מסוימים, להירשם למסחר גם בבורסה הישראלית במסלול "רישום כפול" — תוך הסתמכות על הדיווח והפיקוח שכבר חלים עליה במדינת המקור, ובכפוף לדרישות גילוי משלימות ומצומצמות יחסית מטעם הרשות הישראלית. המטרה: לאפשר למשקיעים ישראלים גישה נוחה למסחר בחברות בין-לאומיות מוכרות, מבלי להכפיל את מלוא הנטל הרגולטורי שכבר קיים במדינת המקור.
לצד הגיוס מהציבור הרחב בבורסה, קיים גם מסלול "מימון המונים" (Crowdfunding) — גיוס הון מקוון בסכומים קטנים יחסית מציבור רחב של משקיעים, באמצעות "כלי הצעה" (פלטפורמת אינטרנט) המפוקח על ידי רשות ניירות ערך. הגיוס מוגבל בתקרה שנתית מצטברת (סכום נמוך משמעותית מהיקף הנפקה רגילה, אלא אם רוב המשתתפים הם משקיעים כשירים/מתוחכמים — ואז ניתן לגייס סכום גבוה משמעותית). כלי ההצעה עצמו כפוף לאיסור ניגוד עניינים (אסור לו, בין היתר, לספק ייעוץ השקעות למשקיעים ביחס להצעות שהוא עצמו מארח).
תנאי ההתחייבויות בין החברה למחזיקי האג"ח, לרבות הבטוחות (אם ישנן) ותרופות במקרה של הפרה, מפורטים בשטר נאמנות. הנאמן חייב לפעול לטובת כלל המחזיקים באמונה, בזהירות ובשקידה, ולא להעדיף מחזיק אחד על פני אחר. בין תפקידיו: לבחון את יכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה בטרם ההנפקה ולאורך חיי האג"ח; לפעול באופן מיידי אם נודע לו על הפרה מהותית (כגון אי-תשלום קרן/ריבית במועד); ולכנס אסיפת מחזיקים כשנדרש — לרבות ביוזמתו, או לפי דרישת מחזיקים המחזיקים 5% ומעלה מיתרת הערך הנקוב של אגרות החוב מאותה סדרה.
הסדר חוב יכול להיעשות בכמה מסלולים: הסדר בבית משפט (במסגרת הליך חדלות פירעון פורמלי לפי חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018, תוך אישור בית המשפט); הסדר מחוץ לבית המשפט (הסכמה ישירה מוסכמת בין החברה למחזיקי האג"ח, בדרך כלל ברוב מיוחד ומחמיר של אחזקות, ללא הליך פשיטת רגל פורמלי); או שילוב של השניים. חשוב: גם כאשר ההסדר עצמו נחתם מחוץ להליך פשיטת רגל, "הסדר חוב מהותי" (כהגדרתו בחוק חדלות פירעון) טעון מינוי בעל תפקיד/מומחה על ידי בית המשפט, שיבחן ויחווה דעתו על ההסדר המוצע לפני אישורו — כך שלמעשה קיים כמעט תמיד מעורבות שיפוטית כלשהי בהסדר חוב מהותי, גם אם לא בדמות הליך חדלות פירעון מלא. חברה המבקשת להציע לראשונה הסדר חוב חייבת לפרסם גילוי מפורט מיוחד, הכולל בין היתר: תיאור השינויים בתנאי האג"ח וסיכוני האי-עמידה בהם; מידע על נכסי החברה הרלוונטיים לביטחון החזר החוב; פירוט הסדרים דומים שנחתמו עם נושים אחרים; והשפעת ההסדר המוצע על הדוחות הכספיים.
לצורך רישום נייר ערך למסחר בבורסה, על החברה לעמוד בתנאי סף שקובע תקנון הבורסה (בנוסף לחובת התשקיף מול הרשות) — לרבות היקף הון מונפק מזערי, פיזור מזערי בין הציבור, ושווי שוק מינימלי. הבורסה רשאית, במקרים המתאימים, להשעות נייר ערך מהמסחר או למחוק אותו מהרישום — בנפרד מסמכויות האכיפה של רשות ניירות ערך עצמה.
עבירות פליליות מרכזיות בחוק ניירות ערך (מעבר לפרט המטעה שכבר למדנו): פרסום תשקיף ללא היתר; הפרת חובות דיווח שוטף; והכשלת חקירה של הרשות. הרשות מוסמכת גם לשתף פעולה עם רשויות מקבילות במדינות אחרות — לרבות העברת מידע לצורך חקירות חוצות-גבולות, נוכח האופי הגלובלי של שוק ההון המודרני (למשל, כאשר חשוד בתרמית ניירות ערך פעל דרך ברוקר או חשבון בנק בחו"ל).
דרגה חמורה ביותר — סעיף 53(א): מאסר עד חמש שנים, או קנס פי חמישה מהקנס הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין (תאגיד — פי עשרים וחמישה). כל הפרות המשנה שבדרגה זו דורשות "כוונה להטעות משקיע סביר".
שני הסעיפים הללו מדגימים דפוס חשוב וחוזר בחוק: היפוך נטל ההוכחה. במקום שהתביעה תצטרך להוכיח כוונת הטעיה — ברגע שהוכחה עצם ההפרה (הצעה לציבור ללא תשקיף מאושר; אי-הגשת דוח תקופתי תוך חודשיים, או דוח/הודעה מיידית תוך שבעה ימים) קמה ראיה לכאורה לכוונת הטעיה, והנטל עובר אל הנאשם להוכיח שלא כך היה. יתר הפרות המשנה בדרגה זו (2, 2א, 3, 4א, 5) עוסקות בגרימת פרט מטעה בטיוטת תשקיף, במידע שנמסר לעובדים באסיפה, במתן חוות דעת/דוח/אישור כוזבים ביודעין, ובפרט מטעה בדיווח ללקוחות — כולן דורשות אף הן כוונה להטעות.
הכשלת הליכי אכיפה — סעיף 53(א1): מאסר עד שלוש שנים, או קנס פי שניים וחצי מהקנס הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין (תאגיד — פי חמישה) — למי שפעל בכוונה למנוע או להכשיל הליך בירור הפרה או הליך אכיפה מינהלי. עבירה זו נועדה להגן על יכולת הרשות לחקור ולאכוף, בנפרד מההפרה המקורית עצמה.
דרגה "טכנית" — סעיף 53(ב): מאסר עד שנתיים, או קנס פי שניים וחצי מהקנס הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין (תאגיד — פי שנים עשר וחצי). בשונה מדרגה (א), כאן אין דרישה להוכיח כוונת הטעיה — די בעצם ההפרה. הסעיף מכיל רשימה ארוכה של הפניות להוראות דין ספציפיות; בין העיקריות שבהן:
גם כאן נלמד לפי סדר התוספת, אך הפעם לעומק רב יותר: מהי קרן נאמנות ומי ה"בעלים" האמיתי של נכסיה, מיהו הנאמן ומהי אחריות מנהל הקרן (כולל רשימת דגלים אדומים להפרת חובת זהירות), אילו סוגי קרנות קיימים ומהן מגבלות ההשקעה המרביות שלהן, איך בנוי תשקיף הקרן ומהי תקופת האחריות עליו, איך מתומחרת יחידה ואיך מפענחים את שם הקרן ("קרנית"), ולבסוף — אכיפה ועיצומים ייחודיים לחוק זה.
הקרן מוקמת באמצעות הסכם קרן הנחתם בין מנהל הקרן לבין הנאמן, וכפופה לתשקיף משלה (ראו סעיף 7 להלן).
מבנה כפול זה (בעלות כלכלית מפוצלת מבעלות משפטית) יוצר כמה הגנות ייחודיות על נכסי הקרן, שכדאי להכיר כקבוצה:
הנאמן אחראי, בין היתר, לוודא שקיים אצל מנהל הקרן מערך בקרה פנימית תקין, לעדכן את עובדי מנהל הקרן בהוראות הדין הרלוונטיות, ובמקרים חמורים — לפעול להגנת המשקיעים, לרבות פנייה לרשות ולבית המשפט.
מנהל הקרן חייב לפעול באמונה ובזהירות, כפי שמנהל קרן סביר היה נוהג בנסיבות דומות. דוגמאות להתנהגות המעידה על הפרת חובה זו: רכישת ניירות ערך של חברה שיש למנהל הקרן קשר אישי לבעליה כדי "לתמוך" בשער המניה; מכירת נכסים בין שתי קרנות שבניהולו במחיר שאינו משקף את שוויים האמיתי; או חריגה ממגבלות נטילת אשראי שנקבעו בייפוי הכוח מהנאמן.
"בעל עניין" לצורך תקנות אלה — אדם המחזיק 5% לפחות מהון המניות של מנהל הקרן, או חברה בשליטתו.
מעבר לחלוקה הבסיסית פתוחה/סגורה, שם הקרן ומדיניותה המוצהרת בתשקיף ממקמים אותה גם באחד (או יותר) מ"סוגי-העל" הבאים — כל סוג כפוף לכללים ולמגבלות ייחודיים משלו:
ניתן לשנות את סיווגה של קרן (למשל מפתוחה לסגורה) ואף לפרקה, בכפוף להליכים הקבועים בחוק ובהסכם הקרן — לרבות אפשרות פנייה לבית המשפט על ידי בעלי יחידות, הנאמן, או הרשות במקרים המתאימים.
מקור: תקנות השקעות משותפות בנאמנות (נכסים שמותר לקנות ולהחזיק בקרן ושיעוריהם המרביים), התשנ"ה-1994. הנכסים שקרן פתוחה "רגילה" רשאית להחזיק (רשימה סגורה — לא כל נכס מותר): ניירות ערך הנסחרים בבורסה בישראל; ניירות ערך זרים הנסחרים בבורסה/בשוק מוסדר בחו"ל; נגזרים (אופציות, חוזים עתידיים, עסקאות החלף שאינן במימון, חוזי אקדמה על מט"ח) בכפוף למגבלות ייעודיות; אג"ח לא-סחירות בערבות פדיון או במסחר מוסדי; יחידות של קרנות סגורות/מחקות/זרות אחרות; מזומנים, מטבע חוץ ופיקדונות לזמן קצוב.
התקנות קובעות שני סוגים שונים של תקרות כמותיות, שחשוב להבחין ביניהם:
לקרן כספית יש גם מגבלה ייחודית משלה שאינה קיימת בקרנות אחרות: משך החיים הממוצע (Duration) של כלל נכסי הקרן לא יעלה על 90 יום (60 יום בקרן כספית "קצרה"/קפ"מ) — כדי לשמור על אופייה הסולידי-במיוחד ועל נזילותה הגבוהה.
חריגה בפועל משיעור שנקבע בתשקיף עקב שינוי פסיבי בשווי השוק של הנכסים (ולא עקב רכישה יזומה) אינה מהווה כשלעצמה הפרה — אך מנהל הקרן חייב לפעול להשבת ההחזקה למסגרת המותרת תוך זמן סביר. "חריגה" לעומת "הפרה": קרן רשאית לחרוג ממדיניות ההשקעה המוצהרת שלה (למשל בשל שינוי שוק פסיבי, או אף ביוזמת מנהל הקרן בנסיבות חריגות) עד 5 פעמים בתקופה של 12 חודשים מבלי שהדבר ייחשב כשלעצמו "הפרה" — מעבר לכך, או כאשר החריגה נובעת מרכישה יזומה במודע החורגת מהתקרה הקוגנטית שבתקנות (ולא רק ממדיניות הקרן שהוצהרה בתשקיף), מדובר בהפרה לכל דבר ועניין.
גם לקרן נאמנות יש תשקיף משלה, המפרט בין היתר את מדיניות ההשקעות שלה, את זהות מנהל הקרן והנאמן, את שכרם, ואת דרכי שינוי המדיניות. תשקיף הקרן בנוי משני חלקים נפרדים:
חשוב: הסכם הקרן והתשקיף לא יכולים לכלול תניות הפוטרות את הנאמן או את מנהל הקרן מאחריותם על פי חוק — כמו בתשקיף חברה רגילה, זוהי הגנה קוגנטית שאינה ניתנת להתניה.
אחריות לפרט מטעה בתשקיף הקרן חלה על מנהל הקרן, נושאי המשרה שחתמו על התשקיף, ובעלי מקצוע נותני חוות דעת (בכפוף לתחום חוות דעתם בלבד) — לתקופה של עד שבע שנים ממועד התשקיף, או שנתיים ממועד ביצוע העסקה שבשלה הוגשה התביעה, לפי המוקדם מביניהם.
כמו חברה ציבורית, גם קרן נאמנות מחויבת בדיווח שוטף לציבור המשקיעים — לרבות דוח מיידי (על אירועים מהותיים), דוח חודשי (סקירת ביצועים והרכב נכסים), דוח על החזקת יחידות בידי גורמים מקורבים למנהל הקרן, ודוח על אופן ההצבעה של מנהל הקרן באסיפות כלליות של חברות שניירות הערך שלהן מוחזקים בקרן.
לעניין השתתפות באסיפות כלליות: ככלל על מנהל הקרן להשתתף ולהצביע, ובפרט כאשר על סדר היום נושא מהותי כמו מינוי דירקטורים — שם החובה מחמירה יותר.
מחיר רכישת יחידה נגזר משווי היחידה בתוספת "שיעור הוספה" — עמלה שרשאי מנהל הקרן לגבות עד לתקרה שפורטה בתשקיף, ומחיר פדיון יחידה נגזר משווי היחידה בניכוי הוצאות המכירה הצפויות. מועד החישוב הקובע הוא "השעה הייעודה" שנקבעה בתשקיף — הזמנת קנייה/פדיון שהוגשה לפני אותה שעה מתומחרת לפי השווי שיחושב בסוף אותו יום מסחר; הזמנה שהוגשה אחריה נדחית ליום המסחר הבא. בקרן סגורה (ובכלל זה קרן סל), מנהל הקרן מחשב ומפרסם את שווי היחידה בתום כל יום מסחר לצורך שקיפות, אך מחיר המסחר בפועל נקבע לפי היצע וביקוש בבורסה תוך כדי יום המסחר.
הנחה בשיעור ההוספה מותרת רק אם תנאיה פורטו מראש ונקבעו באופן אחיד לכל רוכש/פודה יחידה, אף שמנהל הקרן רשאי לתת הנחה פרטנית לפי שיקול דעתו. הטבה "רכה" שאינה קשורה לתנאי הרכישה עצמם (כגון שובר מסעדה) — אסורה, גם אם מוצהרת בפרסום.
הקוד בנוי משילוב ספרה (תקרת החשיפה למניות) ואות (תקרת החשיפה למט"ח) — הדירוג המלא:
תקרות של 120% ו-200% (הספרות 4-5 והאותיות D-E) אינן טעות — חשיפה למניות או למט"ח יכולה לעלות על 100% משווי נכסי הקרן באמצעות שימוש בנגזרים (מינוף), בקרנות המסווגות ככאלה.
בין ההפרות המנויות בתוספת לחוק ומהוות עילה לעיצום כספי: שימוש בנאמן/מנהל קרן ללא אישור רשות תקף; הצעת יחידות לציבור שלא לפי תשקיף מאושר ומפורסם; פרסום דבר שיש בו פרט מטעה; אי-הגשת דוח/הודעה/מסמך שנדרש במועד שנקבע; פגיעה בנכסי הקרן בניגוד לדין; וקבלת טובת הנאה הקשורה לניהול הקרן שלא כדין. כמו בחוק הייעוץ, גם כאן חל איסור מוחלט על שיפוי וביטוח מפני עיצום כספי — לא ניתן "לבטח" מנהל קרן, נאמן, דירקטור או עובד כנגד עיצום שהוטל עליו אישית.
חוק החברות אינו רק לחברות ציבוריות — הוא חל על כל חברה בישראל. נלמד אותו הפעם לעומק, מהרעיון הבסיסי ביותר (חברה כאישיות משפטית נפרדת) ועד לנקודות המפגש הרגישות ביותר בין האינטרסים בחברה: נושא משרה מול החברה, ובעל שליטה מול המיעוט — ואת הכלים המשפטיים שנועדו לאזן ביניהם: חובות אמון, מסלולי אישור מדורגים, ורוב מיוחד בהצבעה.
עיקרון ההפרדה הוא שמאפשר לאנשים ליטול סיכון עסקי (להקים חברה, לגייס ממנה אשראי ולפעול בשמה) מבלי לסכן את כלל רכושם הפרטי. עם זאת, במקרים חריגים ומצומצמים בית המשפט רשאי "להרים את מסך ההתאגדות" ולייחס את חובות החברה אישית לבעל מניה — למשל כאשר עשה שימוש מכוון באישיות הנפרדת כדי להונות נושים, ערבב בין נכסיו האישיים לנכסי החברה עד שקשה להבחין ביניהם, או הפעיל את החברה תוך נטילת סיכונים בלתי-סבירים ביודעו (או שהיה עליו לדעת) שלא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה.
ככלל, חברה רשאית לעסוק בכל עיסוק חוקי, אלא אם צמצמה מרצונה את מטרותיה בתקנון — עיקרון "חופש העיסוק" הוא ברירת המחדל, וההגבלה היא היוצא מן הכלל שהחברה בוחרת מרצונה. שם החברה כפוף אף הוא לכללים: אסור שיהיה מטעה, זהה או דומה עד כדי להטעות לשם חברה רשומה אחרת, או נוגד את תקנת הציבור — ורשם החברות מוסמך לדרוש שינוי שם שאינו עומד בדרישות אלה גם לאחר הרישום.
שינוי בהון המניות יכול להיעשות באמצעות הנפקת מניות חדשות (גיוס הון), חלוקת "מניות הטבה" (מניות נוספות ללא תמורה לבעלי המניות הקיימים — פשוט "פיצול" אחזקה קיימת), או פעולות אחרות שקבועות בחוק ובתקנון. מושג מרכזי הקשור להון המניות הוא "חלוקה" — כל העברת נכס מהחברה לבעל מניה שלא בתמורה מלאה (למשל דיבידנד, רכישה עצמית של מניות ע"י החברה, או מכירת נכס לבעל מניות במחיר הנמוך משמעותית משוויו). "חלוקה" טעונה עמידה בשני מבחנים מצטברים: מבחן הרווח (לחברה יש רווחים חלוקים, לפי הגבוה מבין השנתיים האחרונות) ומבחן יכולת הפירעון (לחברה יהיה, לאחר החלוקה, כדי לפרוע את חובותיה במועדם). לעומת זאת, מניות הטבה, גיוס הון חדש, ותשלומים תפעוליים רגילים (כגון שכר עובדים ובונוסים) אינם נחשבים "חלוקה" — הם לא "מוציאים" נכס מהחברה לבעל מניה בתור בעל מניה, אלא תמורה עבור עבודה או פעילות עסקית רגילה.
בעל מניה יכול להצביע באסיפה בעצמו, באמצעות שלוח (מיופה כוח), או במערכת הצבעה אלקטרונית; ולגבי החלטות מסוימות בחברה ציבורית (כגון מינוי דירקטורים או עסקאות עם בעל עניין) קיימת גם אפשרות הצבעה מרחוק בכתב הצבעה, ללא צורך בנוכחות פיזית או ייפוי כוח. כל בעל מניה חייב לציין אם יש לו עניין אישי בנושא שעל סדר היום — במיוחד כאשר מדובר בהחלטה הטעונה "רוב מיוחד".
תובענה המוגשת בשם החברה בשל עילה השייכת לה (למשל, נזק שנגרם לחברה בשל הפרת חובת אמונים של נושא משרה) נקראת תביעה נגזרת. הזכות להגישה נתונה לכל בעל מניה ולכל דירקטור, בכפוף לתנאי החוק — ובהם פנייה מוקדמת לחברה עצמה בדרישה שתפעל בעילה, ומתן שהות סבירה לתגובתה, טרם הפנייה לבית המשפט לקבלת רשות להגיש את התביעה בשם החברה. נושה של החברה, לעומת זאת, אינו זכאי להגיש תביעה נגזרת — גם אם נגרם לו נזק עקיף מאותה עילה.
לדירקטוריון סמכויות שאינן ניתנות להעברה למנכ"ל אלא אם הוסמך לכך במפורש — למשל קביעת מדיניות תגמול נושאי המשרה, אישור הדוחות הכספיים, החלטה על חלוקת רווחים, ואישור עסקאות חריגות. ישיבות הדירקטוריון מכונסות בידי יושב-ראש הדירקטוריון; בחברה ציבורית נדרש כינוס בתדירות מזערית (לפחות אחת לרבעון), וניתן לכנס ישיבה גם ללא הודעה מוקדמת אם כל הדירקטורים הזכאים להשתתף ויתרו על כך.
בעל שליטה רשאי למנות דירקטורים מטעמו — זכות לגיטימית. אולם כל דירקטור, גם כזה שמונה על ידי בעל שליטה, מחויב תמיד להפעיל שיקול דעת עצמאי; התחייבות מראש להצביע לפי הוראות בעל השליטה, ללא הפעלת שיקול דעת עצמאי, מנוגדת לחוק — גם אם בעל השליטה מנוסה ומיודע.
דירקטור חיצוני הוא סוג מיוחד של דירקטור, שאינו תלוי בחברה או בבעל השליטה בה, שמטרתו לחזק את הפיקוח העצמאי על ההנהלה ועל בעל השליטה גם יחד. בחברה ציבורית חובה למנות לפחות שני דירקטורים חיצוניים; לפחות לאחד מהם נדרשת מומחיות חשבונאית-פיננסית. תקופת כהונתם המרבית ברצף (כולל חידושים) עולה על שש שנים; ואח של בעל השליטה, למשל, פסול מלכהן כדירקטור חיצוני מחמת קרבה משפחתית — כמו גם מי שהיה, בתקופת צינון הקבועה בחוק, נושא משרה או בעל עניין בחברה או בבעל השליטה בה.
מינוי דירקטור חיצוני, כמו גם הפסקת כהונתו לפני תום התקופה, טעון רוב מיוחד (באותו מנגנון הכפול שראינו לעיל) — ולא די ברוב רגיל של האסיפה — בדיוק כדי שבעל השליטה לא יוכל למנות ולפטר דירקטורים "בלתי-תלויים" כרצונו.
חובת האמונים אוסרת, בין היתר, על נושא משרה להתחרות בעסקי החברה — גם אם התחרות מתבצעת בזמן פנוי ובמימון פרטי. עצם קיום העסק המתחרה, ולא רק ניצול משאבי החברה בפועל, הוא הבעיה. במקרה של ניגוד עניינים בין תפקידו בחברה לבין עניין אישי אחר — על נושא המשרה להימנע מהפעולה, לא רק לגלות עליה. חובת האמונים כוללת גם חובה לגלות לחברה ללא דיחוי כל ידיעה וכל מסמך הנוגעים לענייניה שהגיעו לידיו בתוקף תפקידו בחברה.
חברה רשאית, בכפוף להוראה מתאימה בתקנון, לבטח נושא משרה, לשפותו או לפטור אותו מראש מאחריות בשל הפרת חובת זהירות (לא בשל הפרת חובת אמונים, שהיא חמורה יותר) — כלים המאפשרים לגייס דירקטורים ומנהלים איכותיים מבלי שיחששו מתביעות אישיות על כל טעות סבירה. עם זאת, אין ולא ניתן לבטח, לשפות או לפטור נושא משרה מפני עיצום כספי שהוטל עליו אישית — איסור מוחלט, כפי שנרחיב בהמשך.
כשנושא משרה עומד "משני צידי השולחן" — למשל, החברה עומדת לחתום חוזה עם עסק שבבעלות קרובו — יש חשש שהוא ישפיע על ההחלטה לטובת האינטרס האישי שלו ולא לטובת החברה. החוק "מנטרל" את ההשפעה הזו בשתי דרכים: (1) מרחיק את בעל העניין האישי מקבלת ההחלטה עצמה, (2) מעביר את ההחלטה לגורמים "נקיים" מהעניין האישי (ועדת ביקורת, דירקטוריון, ולעיתים גם בעלי המניות שאין להם עניין אישי).
עסקה של נושא משרה שאינו בעל שליטה, הכרוכה בעניין אישי (למשל, החברה מתקשרת בחוזה עם עסק של קרוב משפחתו), טעונה אישור ועדת הביקורת ולאחריה הדירקטוריון — לא בהכרח אסיפה כללית. עסקאות עם בעל שליטה (למשל מינויו לתפקיד ניהולי, או תשלום דמי ניהול לחברה בבעלותו) טעונות הליך מחמיר יותר, בשלושה שלבים: ועדת ביקורת ← דירקטוריון ← אסיפה כללית ברוב מיוחד — באותו מנגנון הכפול שנלמד לעיל. עסקה כזו הנוגעת לתקופה ארוכה (מעל שלוש שנים) טעונה, ככלל, חידוש האישור מדי שלוש שנים — גם אם לא חל בה כל שינוי בפועל, בדיוק כדי שהמעורבות הרציפה של בעל השליטה בחברה תיבחן מחדש מעת לעת ולא "תוקפא" ללא ביקורת.
לצד הדירקטוריון וההנהלה, חוק החברות מקים כמה "שכבות ביקורת" נוספות, המיועדות לוודא שהחברה מתנהלת כדין:
מיזוג טעון, ברוב המקרים, אישור דירקטוריון ואישור אסיפה כללית ברוב רגיל בכל אחת מהחברות המתמזגות (מסלול מקוצר קיים כשמדובר במיזוג בין חברה לחברת-בת בבעלותה המלאה), ופרסום הודעה לנושים — המאפשרת להם להתנגד אם קיים חשש סביר שהמיזוג יפגע ביכולתם להיפרע מהחברה. לנושה או לבעל מניה מתנגד קמה זכות פנייה לבית המשפט, שרשאי לאשר את המיזוג חרף ההתנגדות אם שוכנע שאינטרס הנושים מוגן כראוי (למשל באמצעות הבטחת בטוחה מספקת). המיזוג נכנס לתוקף רק לאחר שחלפה תקופת ההתנגדות שקבע החוק, ולאחר רישומו אצל רשם החברות.
הצעת רכש (מכל סוג) חייבת להיעשות בתנאים אחידים לכלל הניצעים, ולכלול מפרט המגלה את זהות המציע, מקורות המימון, וכוונותיו ביחס לחברה לאחר ההשלמה — עקרון גילוי נאות, בדומה לתשקיף בהנפקה. גם לאחר השלמת "סחיטה" בהצעת רכש מלאה, בעל מניות מהמיעוט שנגרע רשאי לפנות לבית המשפט ולבקש קביעת שווי הוגן לתמורה, אם סבר שהמחיר שנקבע בהצעה אינו משקף את שווי מניותיו האמיתי.
גם חוק החברות מקנה לרשות ניירות ערך סמכות להטיל עיצום כספי על חברה ציבורית (ולעיתים גם על נושאי משרה בה אישית) בגין הפרות מסוימות המנויות בתוספת לחוק. זהו מנגנון אכיפה מינהלי, מהיר ויעיל יותר מהליך פלילי — באותו רעיון שראינו כבר בחוקי ניירות הערך, הקרנות והייעוץ. דוגמאות אופייניות להפרות המקימות עילה לעיצום: אי-מינוי המספר הנדרש של דירקטורים חיצוניים או בלתי-תלויים בפרק הזמן הקבוע בחוק, כהונת יו"ר הדירקטוריון כמנכ"ל בניגוד לכלל ההפרדה (ללא האישור המיוחד הנדרש), אי-הקמת ועדת ביקורת או ועדת תגמול כנדרש, והפרת כללי ניגוד העניינים בהצבעת בעל עניין בעסקה הטעונה רוב מיוחד.
כאן מתחיל "חלק ב'" של סילבוס הבחינה — אתיקה מקצועית. תחילה עבירות ניירות ערך (תרמית, מידע פנים, עובד חבר בורסה), ולאחר מכן 11 עקרונות האתיקה הכללית, בדיוק לפי סדרם בתוספת: הבחנת ייעוץ/שיווק ואי-תלות → נאמנות, התאמה, מידע והמלצה מקצועית → שירות הוגן, סודיות, Front Running והתנהגות הולמת.
דפוסים אופייניים לחשד בתרמית:
העונש: העבירה הבסיסית שבסעיף 54(א) היא עבירה פלילית חמורה — מאסר עד חמש שנים, או קנס בשיעור פי חמישה מהקנס הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין (סכום המתעדכן מעת לעת); אם המפר הוא תאגיד — קנס בשיעור פי עשרים וחמישה מאותו קנס. שני מסלולי העבירה הם חלופיים: הטעיה ישירה של משקיע באמרה/הבטחה/תחזית כוזבת או בהעלמת עובדות מהותיות (פסקה 1), או השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער עצמו, ללא צורך בפנייה ישירה לאדם מסוים (פסקה 2) — כפי שממחישה דוגמת "תלמור" לעיל.
מיהו "משקיע בניירות ערך" לעניין זה? מי שביצע, ב-3 החודשים שקדמו למועד ההפרה, פעולות רכישה/מכירה בבורסה בהיקף שאינו נמוך מ:
אילו פעילויות ספציפיות נחשבות ל"הפרה" לעניין זה — שבגינן רשאית הרשות להפעיל אכיפה מינהלית (עיצום כספי) במקום הליך פלילי?
ההגדרה מבוססת על שני מבחנים מצטברים: (1) המידע אינו ידוע לציבור ואינו נגיש לו; (2) לוּ פורסם, היה בו כדי לגרום לשינוי מהותי בשער נייר הערך. ההגדרה אינה תלויה בזהות המחזיק במידע — לכן גם מי שנחשף למידע פנים במקרה (למשל, שמע שיחה בטעות) עשוי להיחשב "איש פנים" לצורך העניין.
קיימים שני איסורים מרכזיים:
ההבדל בחומרת הענישה בין שני הסעיפים משקף את ההבדל בתפקיד: איש הפנים המקורי (52ג) נושא באחריות החמורה ביותר, שכן הוא מקור המידע ובעל הגישה הישירה אליו; מי שקיבל את המידע ממנו (52ד) נענש בחומרה נמוכה יותר, אך עדיין מהותית.
כאשר חברה או חתם פונים למשקיעים מסווגים לפני פרסום הצעה, במסמכים הכוללים פרטים שטרם פורסמו (מחיר משוער, היקף גיוס) — יש לכלול פסקת אזהרה מפורשת ("legend") המבהירה שמדובר במידע פנים והנמענים כפופים למגבלות הנובעות מכך.
המגבלות המרכזיות שהחוק מטיל על המסחר הפרטי של עובד חבר הבורסה:
מעבר למגבלות הכלליות בסעיף 52ט, קיימות גם עבירות התנהגות ספציפיות האופייניות לעובדי חברי בורסה: קדימות עסקה אישית של העובד על פני הוראת לקוח (Front Running), ביצוע עסקה עבור לקוח בניגוד להוראותיו, או ניצול המידע על הוראות לקוחות עתידיות לטובת אינטרס אישי.
נלמד עכשיו את חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995 לפי סעיפיו שלו (לא רק לפי סיכום הסילבוס) — כדי שתכירו את כל מבנה החוק: הגדרות (פרק א'), רישוי (פרק ב'), חובות אמון וזהירות (פרק ג'), כללי מנהל תיקים (פרק ד'), ממשל תאגידי (פרק ד'1), רישום ודיווח (פרק ה'), פיקוח (פרק ו'), ואכיפה ועונשין (פרקים ז'-ח').
סעיף 2 קובע איסור מפורש ונפרד לכל אחד משלושת סוגי הפעילות: אסור לעסוק בייעוץ השקעות ללא רישיון יועץ, אסור לעסוק בניהול תיקים ללא רישיון מנהל תיקים, ואסור לעסוק בשיווק השקעות ללא רישיון משווק.
הרחבות נוספות בסעיף 2: מנהל תיקים רשאי לעסוק גם בייעוץ השקעות או בשיווק השקעות — אך רק באחד מהשניים, לא בשניהם יחד; ואם הוא תאגיד הקשור לגוף מוסדי או לבעל רישיון משווק, לא יעסוק בייעוץ השקעות כלל. כמו כן, גוף מוסדי רשאי לעסוק בשיווק השקעות לגבי נכסים שהוא עצמו מנהל/מנפיק, גם ללא רישיון משווק משלו — ובלבד שכל העוסקים בפועל בשמו הם בעלי רישיון מתאים. הסעיף גם מבהיר שאין באיסורים הללו כדי למנוע ממתמחה לעבוד בפיקוח בעל רישיון, או מעובד שאינו בעל רישיון לעבוד אצל בעל רישיון — ובלבד שאדם כזה אינו נותן בעצמו ייעוץ/שיווק/ניהול תיקים בפועל.
סעיף 3(א) קובע רשימה סגורה של עיסוקים הפטורים מחובת הרישוי (פסקאות (1)-(2) בוטלו). זוהי רשימה ארוכה שכדאי להכיר במלואה — שימו לב שחלק מהפטורים חלים על ייעוץ בלבד, חלקם גם על ניהול תיקים, וחלקם על שלוש הפעילויות גם יחד:
ההיגיון ברור: בעל רישיון שמחזיק בעצמו ניירות ערך עלול להיות מוטה במתן המלצותיו או בניהול התיק (למשל, להעדיף נכסים שהוא עצמו מחזיק בהם), ומנהל תיקים המנהל את כספי משפחתו חשוף לניגוד עניינים דומה.
סעיף 4(ג) קובע רשימה סגורה של חריגים לאיסור שבסעיף 4(א) — מקרים שבהם מותר בכל זאת לבעל רישיון להחזיק או לרכוש ניירות ערך עבור עצמו:
סעיף 4א מגביל תאגיד "ריאלי משמעותי" (חברה גדולה שפועלת בתחום שאינו פיננסי) משליטה והחזקת אמצעי שליטה בגופים פיננסיים מסוימים — כלי רגולטורי שנועד למנוע ריכוזיות יתר בין המגזר הריאלי לפיננסי במשק.
הבקשה לרישיון (סעיף 5) מוגשת לרשות, שמחליטה בה תוך מתן הזדמנות לטעון טענות (סעיף 6). התנאים למתן רישיון (סעיפים 7-8) נחלקים לפי סוג המבקש:
סעיף 7א קובע פטור מחובת התמחות ובחינות במקרים של המרת רישיון (למשל, ממנהל תיקים ליועץ). סעיף 8א מאפשר לרשות לתת רישיון במקרים מיוחדים, בסטייה מהתנאים הרגילים, בנסיבות המצדיקות זאת.
תאגיד בנקאי אינו רשאי לעסוק בניהול תיקי השקעות. לעומת זאת, בנק כן רשאי לעסוק בייעוץ השקעות (ובשיווק השקעות) — פעילויות שבהן הלקוח עצמו מקבל את ההחלטה הסופית — בתנאים שקבע החוק.
הרשות רשאית לבטל או להתלות רישיון (לאחר מתן זכות טיעון לבעל הרישיון) במקרים כגון: הרישיון ניתן על יסוד מידע כוזב; חדלו להתקיים תנאי הרישיון; בעל הרישיון הפר את תנאי הרישיון או חובה מהותית לפי החוק; בית משפט קבע שביצע הפרה; או הוכרז כפושט רגל/פסול דין.
עיקרון זה הוא הרקע להבנת כל שאלה שמנסה "לתפוס" זיקה נסתרת — כל פעם שבעל רישיון ממליץ על נכס שיש לו בו טובת הנאה כלשהי (ישירה או עקיפה, דרך מעסיקו או גוף קשור), יש להפעיל את מבחני הגילוי וההעדפה שכבר למדנו, כדי לפצות על פגיעה זו באי-התלות.
משך ההתמחות משתנה לפי מסלול: יועץ/משווק השקעות — 6 חודשים לפחות, אצל בעל רישיון יועץ/משווק/מנהל תיקים בעל ותק של 5 שנים לפחות; מנהל תיקים — 9 חודשים לפחות, אצל בעל רישיון מנהל תיקים בעל ותק של 5 שנים לפחות. תוכן ההתמחות חייב לעסוק בפועל בעבודת הייעוץ/השיווק/ניהול התיקים עצמה, בהיקף של לפחות 30 שעות שבועיות — לא ניתן "לצבור" ותק התמחות דרך עיסוקים צדדיים (כגון גיוס לקוחות בלבד) שאינם עבודת הליבה המפוקחת.
מעבר לבדיקה החד-פעמית בעת הגשת הבקשה, קיים בשוק ההון (ובענפי הפיקוח הפיננסי האחרים — בנקאות, ביטוח, גמל) עיקרון-על הנקרא "Fit and Proper": הרשות המפקחת בוחנת לא רק כשירות מקצועית פורמלית (עמידה בבחינות, השכלה) אלא גם התאמה אישית מתמשכת — יושרה, ניקיון כפיים, והעדר עבר שיפוטי/משמעתי המעורר חשש. עיקרון זה מסביר מדוע ביטול/התליית רישיון (סעיף 10) אינו תלוי רק בעמידה בתנאים הטכניים המקוריים, אלא ממשיך ללוות את בעל הרישיון לאורך כל תקופת פעילותו.
מעבר לארבעת הפטורים שכבר הכרנו (עד 5 לקוחות בשנה, ייעוץ בכלי תקשורת, ללקוח כשיר, ודירקטור המייעץ לחברתו), סעיף 3 מונה חריגים נוספים החשובים לא פחות לבחינה:
סעיף 4 אוסר על בעל רישיון (יועץ, משווק או מנהל תיקים) לבצע פעולות מסוימות, מתוך חשש לניגוד עניינים מובנה מול הציבור שהוא אמור לשרת: הוא לא ירכוש לעצמו ניירות ערך שיש לו זיקה אישית אליהם דרך עיסוקו; והוא לא ינהל תיקי השקעות עבור בן משפחה — עיקרון שנרחיב עליו בפרק ד' (ראו "כללים מיוחדים למנהל תיקים").
מעבר לתנאי הסף הכלליים לתאגיד (סעיפים 7-8), קיימות מגבלות ייעודיות המונעות מגופים הקשורים לענפי פיקוח פיננסי אחרים לצבור שילובי רישיון מסוכנים: יועץ פנסיוני או סוכן ביטוח פעיל אינו יכול להחזיק ברישיון ייעוץ השקעות, אלא רק ברישיון שיווק (שכן ממילא קיימת לו זיקה טבעית למוצרים הפנסיוניים/ביטוחיים שהוא משווק); ובעל שליטה, נושא משרה, או מי שמחזיק ביותר מ-10% מאמצעי השליטה בחברת ביטוח או בגוף המנהל קופות גמל — לא יוכל להחזיק ברישיון ייעוץ בעצמו.
"עוסק זר" מוגדר כאדם או חברה שאינם תושבי/רשומים בישראל, הנותנים בפועל שירותי ייעוץ, שיווק או ניהול תיקים ללקוחות בישראל — בדרך כלל באמצעות שיתוף פעולה עם חברה ישראלית בעלת רישיון. מתן שירות כזה מותר רק בהתקיים, במצטבר, תנאים כגון: קיים הסכם בכתב בין העוסק הזר לחברה הישראלית, המפרט את מהות שיתוף הפעולה ביניהם; לעוסק הזר רישיון מתאים במדינת מושבו; החברה הישראלית עצמה מחזיקה ברישיון המתאים ומעניקה בפועל את השירותים ללקוחותיה (העוסק הזר אינו "עוקף" אותה ישירות); שני הצדדים נרשמו במרשם העוסקים הזרים שמנהלת הרשות; והחברה הישראלית נושאת באחריות למעשי העוסק הזר ולמחדליו כלפי הלקוח, ומחויבת לפקח על פעילותו ולעדכן את הרשות מיידית אם חדל לעמוד בתנאים.
הרישום במרשם העוסקים הזרים מתבצע לפי בקשה מפורטת המוגשת על ידי החברה הישראלית או העוסק הזר עצמו, בצירוף מסמכים המוכיחים עמידה בתנאים; הרשות רשאית לסרב לבקשה, או לבטל רישום קיים, אם מצאה שאחד התנאים הנדרשים אינו מתקיים עוד.
לפי הסכומים המעודכנים לינואר 2014: הון עצמי של חברה בעלת רישיון ניהול תיקים — לא יפחת מ-269,000 ש"ח. ביטוח אחריות מקצועית של יועץ/משווק יחיד — לא יפחת מ-807,000 ש"ח (ליחיד) או 1,614,000 ש"ח (לחברה/שותפות). ביטוח של מנהל תיקים (או חברה לניהול תיקים) — לא יפחת מ-1,345,000 ש"ח, או מ-2% משווי כלל נכסי הלקוחות המנוהלים בפועל (הגבוה מביניהם) — נוסחה הגורמת לכך שחברות ניהול תיקים גדולות במיוחד נדרשות לביטוח גבוה משמעותית, בהתאם להיקף האחריות הפוטנציאלית שלהן. בעל רישיון מדווח לרשות מדי שנה (עד 31 במרץ) על עמידתו בדרישות אלה, ומנהל תיקים מדווח על שווי הנכסים המנוהלים אצלו מדי רבעון.
פרק ג' הוא הפרק המרכזי ביותר לבחינה — "חובות אמון וזהירות", סעיפים 11 עד 21. נחלק אותו לשני נושאים: כאן החובות הכלליות (11-14, 18-21), ובנושא הבא ("ניגוד עניינים ותמריצים") — הפרק המורכב יותר על ניגוד עניינים, העדפה ותמריצים (15-17ב).
עיקרון חשוב: הסכמת הלקוח אינה פוטרת מחובות האמונים באופן גורף — רק במקרים שבהם החוק עצמו קובע במפורש שניתן "לרפא" הפרה מסוימת בהסכמת לקוח מודעת (כגון ניגוד עניינים מגולה, שנדון בנושא הבא).
מבחינת אופן הביצוע — החוק אינו קובע פורמט דווקני יחיד; בירור הצרכים נעשה בשיחה עם הלקוח (פנים אל פנים, טלפונית, או באמצעים מקוונים בתנאים שקבעה הרשות), לפני תחילת מתן השירות ולפני עריכת ההסכם בכתב (סעיף 13) הכולל את תוצאות הבירור.
כאשר מתעורר מידע חדש על שינוי בנסיבות הלקוח (למשל, הודעה על תכנון לרכוש דירה בקרוב) — יש לבחון מחדש את ההתאמה מיד, גם אם טרם חלף המועד הקבוע לרענון התקופתי של פרופיל הלקוח.
לגבי לקוחות שאינם יחידים (גופים מוסדיים) — קצב העדכון נקבע לפי אופי הלקוח, בהתאם למדיניות שקבע בעל הרישיון. לגבי לקוחות יחידים — יש לרענן את פרטי הלקוח לפחות אחת ל-10 שנים (רענון מקיף שיכול להתבצע גם באמצעים אלקטרוניים או בטלפון), אך כל שינוי מהותי בנסיבות הלקוח שנודע לבעל הרישיון בדרך אחרת (למשל, לקוח שמזכיר בשיחה שהוא מתכנן לפרוש מוקדם) מחייב עדכון מיידי, גם אם טרם חלפו 10 שנים.
סעיף 13(ב) קובע רשימת נושאים משותפת לכל סוגי הרישיון (יועץ, משווק ומנהל תיקים כאחד) שההסכם חייב לכלול:
מעבר לרשימה המשותפת, החוק מוסיף דרישות ייחודיות לפי סוג הרישיון:
יועץ השקעות "טהור" (שאינו עוסק גם בניהול תיקים או בשיווק) כפוף רק לרשימת הנושאים המשותפת שבסעיף 13(ב) — ללא תוספות ייחודיות.
בין התנאים המרכזיים לתקפות הסכם בחתימה אלקטרונית מרחוק: זיהוי החותם באמצעים סבירים המוודאים שזהות הלקוח החתום תואמת את פרטיו; גמירות דעת ומסוימות — הבנה ברורה של הלקוח שמדובר בחתימה בעלת תוקף משפטי מחייב, ולא רק פעולה טכנית; אפשרות ממשית לוודא ולתקן תוכן ההסכם לפני החתימה הסופית עליו; אבטחת מידע ושמירת גיבויים נאותה של ההסכם החתום; וקביעת נוהל אחראי מטעם בעל הרישיון לכל התהליך. תנאים אלה נועדו לשמר את אותה רמת ודאות ואמינות שהייתה קיימת בחתימה פיזית מסורתית, גם בסביבה מקוונת.
מעבר לפרטים שכבר מנינו, ראוי להדגיש שוב: הסכם הלקוח חייב לכלול גם פירוט אמצעי ותדירות עדכון פרטי הלקוח (עם קביעה שאם לא עודכנו ביוזמת הלקוח — יעודכנו לפחות אחת לשנה), הבהרה מפורשת האם ניתן לקבל הוראות מהלקוח גם בעל-פה/בטלפון, אזכור חובת הסודיות המוטלת על בעל הרישיון מכוח דין, ופירוט סוגי הנכסים/ניירות הערך שביחס אליהם ניתן השירות.
יועץ או משווק חייב לגלות ללקוח, בגילוי נאות, את כל העניינים המהותיים לייעוץ או לשיווק הניתן על ידו — לרבות עלויות משמעותיות (כגון עמלת הוספה בקרן נאמנות). פרסום המידע בתשקיף הקרן אינו פוטר מחובת הגילוי היזום בעל-פה בשיחת הייעוץ עצמה. שר האוצר מוסמך לקבוע בתקנות עניינים נוספים שייחשבו "מהותיים" לצורך חובה זו.
נודע לבעל רישיון על ניגוד עניינים בעת מתן השירות — עליו להודיע ללקוח, בכתב או בעל-פה בשיחה מוקלטת, על קיום ניגוד העניינים, ולהימנע מהפעולה — אלא אם הלקוח הסכים לכך מראש, בכתב או בשיחה מוקלטת.
שני מרכיבים חשובים בלשון הסעיף, שכדאי לשים לב אליהם: ראשית, ניגוד העניינים הרלוונטי אינו רק זה של בעל הרישיון עצמו — הסעיף חל גם על ניגוד עניינים של התאגיד המורשה שבו בעל הרישיון עובד או שותף, גם אם לבעל הרישיון האישי אין כל אינטרס בעניין. שנית, ההסכמה הנדרשת מהלקוח היא לאותה עסקה מסוימת דווקא, לא הסכמה כללית וגורפת מראש (כפי שממחישה דוגמת "טעים לי" שלהלן). שלישית, שר האוצר מוסמך לקבוע הן את פרטי הרישום/התיעוד הנדרשים לפי הסעיף, והן — בנפרד — נסיבות נוספות שיוגדרו כניגוד עניינים, מעבר להגדרה הכללית שבסעיף עצמו.
סעיף 16(א) קובע: בעת מתן ייעוץ השקעות או ניהול תיקי השקעות, בעל רישיון לא יעדיף ניירות ערך או נכסים פיננסיים שלו עצמו, או של תאגיד הקשור לתאגיד שבו הוא עובד או שותף — רק בשל אותו קשר (כלומר, מותר להמליץ על אותו נכס אם ההמלצה מבוססת על שיקולים ענייניים, אך אסור שהקשר עצמו יהיה הסיבה להעדפה).
סעיפים 16(ב)-(ד) מוסיפים הגבלות ספציפיות למנהל תיקים בהקשר של חיתום:
ככלל, חובת הגילוי לפי 16א מחייבת התייחסות פרטנית לכל עסקה. עם זאת, בהפניית לקוח על ידי משווק לקבלת שירותי ניהול תיקים מגורם קשור, נקבע "מבחן בטוח" (Safe Harbor) דו-שלבי, שבהתקיימו די בגילוי כללי שניתן כבר במעמד ההתקשרות הראשונית, ואין צורך בגילוי מחודש לפני כל הפניה:
אם שני התנאים מתקיימים — הגילוי הכללי שניתן בתחילת ההתקשרות מספיק. אם לא — נדרש גילוי ספציפי, מחודש, לכל הפניה בנפרד.
סעיף 17(א) קובע את הכלל הרחב: בעל רישיון (או אחר מטעמו/בעבורו) לא יקבל טובת הנאה, במישרין או בעקיפין, בקשר עם ייעוץ, שיווק, ביצוע עסקה או הימנעות מביצועה — זולת שכר והחזר הוצאות מהלקוח כפי שנקבעו בהסכם (סעיף 13(ב)(3)).
מעבר לחריגים, סעיף 17 כולל שלוש הוראות משלימות חשובות: 17(ג) — יועץ (או תאגיד בנקאי העוסק בשיווק) לא ייתן טובת הנאה לעובד/סניף/יחידה שלו, אם היא נקבעת לפי זהות הגוף שניירות הערך/הנכסים נושא הייעוץ מונפקים על ידו או שיש לו זיקה אליהם — כדי לא ליצור תמריץ עקיף להטיית ייעוץ פנימה. 17(ד) — חישוב השכר וההחזר מהלקוח עצמו חייב להיות בלתי תלוי בזהות הגוף שלגביו ניתן הייעוץ. 17(ה) — "בעל רישיון" בסעיף זה כולל גם את השולט בו/הנשלט בידיו, ואת נושאי המשרה והעובדים של כל אלה — הרחבה שנועדה למנוע עקיפה מבנית של האיסור.
בשונה ממה שניתן היה לשער מהכותרת — הסעיף אינו עוסק בנכסים "מסוכנים" שקבעה הרשות, אלא במקרה ממוקד ומדויק יותר: יועץ השקעות (או מי שעוסק בשמו בייעוץ) לא ייתן ייעוץ ולא יבצע עסקה בנכס פיננסי שיש לו זיקה אליו לגוף מוסדי המחזיק ביועץ עצמו 10% ומעלה מסוג כלשהו של אמצעי שליטה. "גוף מוסדי" כולל גם מי ששולט בו או נשלט בידו.
יועץ השקעות לא יתקשר עם גוף מוסדי בהסכם למתן שירותים שהוא "הסכם חריג" — הסכם שאינו במהלך העסקים הרגיל של היועץ, שאינו בתנאי שוק, או שעשוי להשפיע באופן מהותי על רווחיותו/רכושו/התחייבויותיו — אלא באישור מראש ובכתב של יושב ראש הרשות (ואם היועץ הוא תאגיד בנקאי — גם של המפקח על הבנקים). קבלת תמורה מגוף מוסדי לפי הסכם רגיל, או לפי הסכם חריג שאושר כדין, נחשבת עולה בקנה אחד עם חובות היועץ לפי סעיפים 3(א4)(2), 11 ו-15 — ואינה מהווה כשלעצמה הפרה.
שימו לב: זו רשימה לא-ממצה — הגדרת "סיכון מיוחד" בסעיפים 18(א)-(ב) רחבה יותר ("עסקה שהיתה כרוכה בסיכון מיוחד"), ורשימת סעיף 18(ג) רק קובעת חזקה חלוטה שהעסקאות המנויות בה ייחשבו ככאלה — מבלי לגרוע מהאפשרות שעסקה אחרת, שאינה ברשימה, תיחשב אף היא ככרוכה בסיכון מיוחד לפי הנסיבות.
בעל רישיון ישמור בסוד מידע שהביא הלקוח לידיעתו, לרבות מסמכים שהועברו לרשותו ותוכנם, וכל פרט אחר המתייחס לפעולות שבהן עסק בייעוץ/שיווק כלפי הלקוח או שביצע לחשבונו — אלא אם הלקוח ויתר על כך במפורש בהסכם (ביחס לאדם שצוין באותו הסכם), או כאשר קיימת חובה למסור את המידע לפי כל דין (למשל, דיווח על פעילות חשודה בהלבנת הון). הוראות חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, חלות על חובת הסודיות גם כאשר הנפגע הוא תאגיד — לא רק אדם פרטי.
בעל רישיון ינהג בעיסוקו בזהירות ובמיומנות שבעל רישיון סביר היה נוהג בנסיבות דומות — הסטנדרט המשפטי הכללי ("רשלנות מקצועית") שכל שאר הכללים הספציפיים למעשה מפרטים ומיישמים.
מעבר לחובות הפרטניות שראינו (זהירות, גילוי, סודיות), חלה על בעל רישיון גם חובה כללית לקיים נוהל מסודר לטיפול בפניות ותלונות לקוחות — ולא להשאיר זאת לטיפול אד-הוק כל מקרה לגופו. הנוהל כולל, בין היתר: דרכי פנייה נגישות ללקוח; זמני מענה סבירים; תיעוד הפנייה והטיפול בה; ומנגנון הסלמה פנימי למקרים שלא נפתרו ברמת הקשר הראשוני עם הלקוח.
ההיגיון: פרסום כזה עלול ליצור רושם מוטעה שהיועץ "עצמאי" וחסר זיקה, בעוד בפועל יש לו זיקה לנכסים של אותו גוף מוסדי — פרצה שהייתה עוקפת בפועל את מנגנון הגילוי הנפרד שנקבע למשווק (סעיף 16א, שחל רק על משווק — לא על יועץ, שאסור עליו הפרסום מכל וכל).
כך שהציבור לא יוטעה לחשוב שמדובר בשירות עצמאי וחסר-זיקה (ייעוץ), כשלמעשה מדובר בשירות בעל זיקה מובנית (שיווק).
המשמעות: עמידה בתנאי ההון/ביטוח/ערבות אינה חד-פעמית במועד קבלת הרישיון — זו חובה מתמשכת לכל אורך תקופת הפעילות, וירידה מתחת לסף הנדרש (אפילו זמנית) אוסרת על המשך העיסוק בפועל, עד לתיקון המצב.
ההיגיון: חיתום, ועיסוקים אחרים שאינם קשורים ישירות לפעילות המורשית, עלולים ליצור ניגודי עניינים מובנים או להסיט את תשומת הלב והמשאבים מהחובות המוטלות על בעל הרישיון כלפי לקוחותיו.
העובדה שבעל רישיון פועל כעובד שכיר בתוך תאגיד בעל רישיון אינה גורעת מתחולת חובות החוק עליו אישית — הוא נושא באחריות אישית להפרות שביצע (למשל אי-ביצוע בירור צרכים), בנוסף לאחריות האפשרית של החברה המעסיקה עצמה.
בעל רישיון תאגידי חייב לקבוע נהלים כתובים בעשרה תחומים: (1) הטמעת דיני ניירות ערך ואתיקה מקצועית, לרבות הדרכת עובדים שוטפת; (2) איתור וטיפול בניגודי עניינים; (3) מניעת העדפת לקוחות מסוימים (למשל בתעדוף ביצוע הוראות); (4) טיפול במקרה של ירידת רמת הסיכון של לקוח, עד לעדכון הפרופיל הרשמי; (5) אבטחת מידע והגנת סייבר; (6) שמירת מסמכים ורישומים; (7) המשכיות עסקית — כיצד ימשיך התאגיד לפעול במקרה של תקלה, אירוע חירום או היעדרות בעל תפקיד מפתח; (8) טיפול בפניות ותלונות לקוחות; (9) גיוס ושיווק ללקוחות חדשים; ו-(10) מעקב שוטף אחר עמידה בדין ובנהלים עצמם (ציות/Compliance).
בהמשך למה שכבר למדנו על עצמאות שיקול הדעת של אנליסטים, פסקת הגילוי החובה בכל ניתוח שמתפרסם צריכה לכלול, בין היתר: קרבה או זיקה של מכין הניתוח (או מעסיקו) לחברה הנסקרת או לבעלי השליטה בה; החזקה של מכין הניתוח (או קרובו) בניירות הערך של החברה הנסקרת, ובפרט אם ההחזקה עולה על 1% ממנה (סף המוגדר "מהותי" לצורך הגילוי); כל תגמול או טובת הנאה שקיבל מכין הניתוח מהחברה הנסקרת בעד עריכת הניתוח; וכל תגמול נוסף שקיבל ממנה ב-12 החודשים שקדמו לפרסום, מעבר לתגמול הרגיל בעד הניתוח עצמו.
סעיפים 15-17ב — ניגוד עניינים, איסור העדפה, גילוי בשיווק, ואיסור תמריצים — נלמדים ברצף אחד, מיד אחרי סעיף 14, בסוף הנושא הקודם. כאן ממשיכים לנגזרות והרחבות חשובות: איסור Front Running, שירות הוגן, עצמאות אנליסטים, וכללי הקשרים המיוחדים לגורמים קשורים.
זוהי הפרה חמורה של חובת האמונים (סעיף 11) והזהירות (סעיף 20) גם יחד — ניצול מידע שהגיע לבעל הרישיון אך ורק בזכות תפקידו ומעמדו כמי שמשרת את הלקוח, לטובתו האישית ועל חשבון הלקוח (או תוך פגיעה בו). כל מידע שהלקוח מוסר לבעל הרישיון נמסר בנאמנות לצורך מתן השירות בלבד — שימוש בו לכל מטרה אחרת (כולל לטובת לקוחות אחרים) הוא הפרת נאמנות וסודיות כאחד.
בעל רישיון המנהל כמה לקוחות במקביל חייב להתייחס אליהם בהגינות — לא להעדיף לקוח "משתלם" יותר (תיק גדול, עמלות גבוהות) על פני לקוח קטן. "התנהגות שאינה הולמת בעל רישיון" היא קטגוריית "סל" רחבה, המאפשרת לרשות לנקוט אמצעי אכיפה גם כלפי התנהגות שאינה נכנסת בדיוק לאחת ההפרות הספציפיות שמנינו — אך פוגעת באמון הציבור במקצוע.
עקרון דומה קיים גם בדיני חברות: חובת האמונים אוסרת על נושא משרה להתחרות בעסקי החברה — גם אם התחרות מתבצעת בזמן פנוי ובמימון פרטי. עצם קיום העסק המתחרה, ולא רק ניצול משאבי החברה בפועל, הוא הבעיה.
הפטור מרישיון לאנליסט מותנה, בין היתר, בכך שההמלצה מותאמת לציבור רחב (ולא ללקוח ספציפי), שהעבודה נעשית תמורת שכר קבוע (לא תלוי-תוצאה), ושאין ניגוד עניינים מובנה מוסתר. בכל מקרה, פסקת גילוי מפורטת חובה בכל ניתוח שמתפרסם, ובה — בין היתר — האם לאנליסט (או לקרוב שלו) יש אחזקה בנייר הערך המנותח, קשר עסקי בין הגוף המפרסם את הניתוח לבין החברה המנותחת, וכל תמריץ שקיבל האנליסט בעד עריכת הניתוח.
כללי הקשרים המיוחדים לבעלי עניין (סעיפים 24-24א1, שנפגוש שוב בנושא "ממשל תאגידי") נועדו למנוע חשיפה מרוכזת מדי של תיקי לקוחות לגורם קשור אחד. הבסיס להם הוא הגדרת "גוף פיננסי אחד" — קופת גמל, קרן נאמנות (או מנהלה/נאמנה), או מנהל תיקים אחר, המצויים בשליטת אותו גורם — ו"חברת ניהול תיקים גדולה" (הגדרה שכבר פגשנו: מעל 5 מיליארד ש"ח נכסים מנוהלים, או מעל 1,000 לקוחות). ככל שחברת ניהול תיקים "גדולה" מרכזת חשיפה משמעותית לגוף פיננסי קשור אחד — כך גדל החשש לניגוד עניינים מבני, ומכאן הצורך בכללי ממשל תאגידי ובקרה מוגברים.
מעבר לכללים שכבר למדנו, נהוג למנות רשימה ארוכה של פרקטיקות אסורות שהחוק והרגולציה רואים כפגיעה בטוהר הניהול — ביניהן: עיסוק בניהול תיקים ללא רישיון תקף; מתן העדפה לעניינו האישי או לעניינו של לקוח אחד על פני לקוחות אחרים; אי-התחשבות באופי ובצרכי הלקוח בבואם לקבל החלטת השקעה עבורו; אי-גילוי ניגוד עניינים קיים ללקוח; קבלת טובת הנאה אסורה בקשר לזיקה לנכס פיננסי; מתן ייעוץ/שיווק בנכס שיש לגביו זיקה מבלי לגלות זאת; ואי-הבאת סיכון מהותי לידיעת הלקוח כאשר היה סביר לדעת שיש בכך כדי להשפיע על החלטתו.
מעבר לחובת הגילוי שכבר למדנו, קיים איסור עצמאי ונפרד: אסור להתנות את שכרו של אנליסט (או כל רכיב בו, כגון בונוס) בכיוון או בעוצמת ההמלצה שפרסם (למשל, בונוס המותנה בכמות המלצות "קנייה" חיוביות). כך גם אסור לתגמל אנליסט על בסיס "תוכנית ליווי" של תאגיד מסוים המתקשר עם הבורסה לשם קידום המסחר במניותיו, אלא אם הדבר גולה ללקוח באופן מפורש.
פרק זה (סעיפים 22-24) חל רק על מנהלי תיקים — לא על יועצים או משווקים — משום שרק מנהל תיקים מחזיק ומפעיל בפועל שיקול דעת על נכסי הלקוח, ולכן נדרשות הגנות ייחודיות.
מנהל תיקים חייב לשמור על הפרדה מלאה בין נכסי לקוחות שונים, ובינם לבין נכסיו שלו. לכל לקוח חשבון נפרד משלו. הנכסים נשמרים אצל גורם מפוקח כדין בלבד — תאגיד בנקאי, בנק חוץ הפועל תחת רישוי ופיקוח נאותים, או חבר בורסה — ולא אצל גוף שאינו מוסמך לכך, גם אם הלקוח הסכים לכך מראש ובכתב.
חמשת הפסקאות, בקצרה: (1) הפרדה כללית בין נכסי לקוחות לנכסי מנהל התיקים עצמו; (2) הפרדה בין לקוח ללקוח — בהחזקה, בקבלת ההחלטה, וברישומים — אך עם היתר מפורש לביצוע מרוכז של הוראות (כלומר, ניתן להזין הוראת קנייה/מכירה אחת עבור כמה לקוחות יחד, כל עוד ההחזקה והרישום לאחר מכן נשארים נפרדים לכל לקוח); (3) רשימה סגורה של הגורמים שבהם ניתן לנהל את חשבונות הלקוח — תאגיד בנקאי, בנק חוץ, חבר בורסה, או גורם מוסמך מקביל במדינת הפעילות; (4) הפרדה בין עסקאות עבור לקוחות לבין עסקאות לחשבונו האישי של מנהל התיקים; (5) זיכוי/חיוב חשבון הלקוח ביום ביצוע העסקה עצמו — לא במועד מאוחר יותר, כדי למנוע "עיוות" רעיוני של התאריך שבו נרשמה העסקה בפועל בחשבון הלקוח.
אסור למנהל התיקים להשתמש בנכסי לקוח אלא לביצוע עסקאות עבורו, בהתאם להסכם ולייפוי הכוח שנחתמו איתו. עסקה עם הלקוח עצמו (למשל, מנהל התיקים קונה נייר ערך מתיק הלקוח לחשבונו האישי) או הפקת טובת הנאה מנכסי הלקוח — טעונות הסכמה מפורשת ומתועדת מראש ובכתב. אותו עיקרון חל גם על העברת נכסים בין תיקי שני לקוחות שונים ("עסקה עצמית").
אסור להתנות את שכר מנהל התיקים ברווח שהלקוח הפיק מהתיק, וגם לא במספר העסקאות שביצע עבורו — שני מנגנוני תגמול שעלולים לעודד התנהגות שאינה לטובת הלקוח.
הפתרון המקובל למי שרוצה בכל זאת שקרובו הדין ינוהל בידי אנשי מקצוע (ולא ינהל בעצמו, למשל בשל חוסר זמן או ידע) הוא "נאמנות עיוורת" — מנגנון שבו הנכסים מועברים לניהולו של בעל רישיון אחר, שאינו בן המשפחה עצמו, שמפעיל שיקול דעת עצמאי לחלוטין ואינו מדווח לבעל הנכסים על פעולות ספציפיות בזמן אמת. מטרת ה"עיוורון" ההדדי: גם בעל הנכסים לא יודע בפועל אילו החלטות מתקבלות, וגם המנהל אינו נתון להשפעת/הנחיית בעל הנכסים בזמן אמת — כך שהמנגנון עצמו, ולא רק כוונות הצדדים, הוא שמבטיח את העצמאות.
כפי שראינו כבר בנושא "חובות אמון, זהירות וגילוי" (סעיף 18), מנהל תיקים אינו רשאי לבצע עסקה בסיכון מיוחד ללא הסכמה מפורשת של הלקוח מראש ובכתב. הלקוח יכול לתת את הסכמתו בשני מסלולים חלופיים:
בהמשך לחובת ההפרדה שכבר למדנו (סעיף 22): מנהל תיקים חייב לנהל את חשבונות לקוחותיו אצל תאגיד בנקאי (בישראל או בחו"ל, בכפוף לרישוי מתאים) או אצל חבר בורסה — לא אצל גורם שאינו מפוקח כדין. בתום כל יום עסקים שבו בוצעה עבור לקוח פעולה, על מנהל התיקים לוודא שהיא זוכתה/חויבה בחשבון הלקוח בפועל — כלומר, עדכון החשבון לא יאוחר מתום יום העסקים שבו בוצעה, ולא בפיגור.
אפשר לרכז נכסי כמה לקוחות ב"חשבון-על" משותף לצורך ביצוע עסקה מרוכזת (יעילות ביצוע וחיסכון בעמלות) — אך רק בהסכמת כל לקוח, ותוך שמירת רישום ודיווח מדויקים המייחסים לכל לקוח את חלקו המדויק בעסקה המרוכזת.
רשות ניירות ערך פרסמה בשנת 2009 חוזר המסדיר את הנושא: קבלת החזר עמלות כזה מותרת רק אם מנהל התיקים קיבל את הסכמת הלקוח לכך מראש ובכתב, כאשר בהסכמה צוין שיעור ההחזר הצפוי (או נוסחה ברורה לחישובו) — ולא הסכמה כללית וסתמית. כמו כן על מנהל התיקים לבצע התאמה/החזר תקופתי (רקונסיליאציה) ולוודא שההטבה בפועל מדווחת ומתועדת כראוי, ואינה "נבלעת" בתוך רווחיו השוטפים ללא מעקב.
בחברת ניהול תיקים גדולה יכהנו לפחות חמישה דירקטורים, לרבות דירקטורים חיצוניים בהתאם לחוק החברות. דירקטור מוגבל מלכהן בו-זמנית ביותר משני גופים פיננסיים נוספים — כדי להבטיח מעורבות ותשומת לב נאותה לכל תפקיד.
קיימת מגבלה על כהונת מי שקשור לבעל שליטה בתאגיד "ריאלי משמעותי" (חברה גדולה בתחום שאינו פיננסי) כדירקטור בגוף פיננסי משמעותי — המשך לעקרון שנפגש בו כבר בפרק הרישוי (סעיף 4א): הפרדה בין המגזר הריאלי לפיננסי.
יו"ר הדירקטוריון אינו יכול להיות המנהל הכללי של החברה, ואף לא להיות כפוף לו (ישירות או בעקיפין) — עיקרון יסוד בממשל תאגידי שנועד להבטיח שהדירקטוריון יוכל לפקח על ההנהלה באמת, לא רק פורמלית.
הדירקטוריון מתכנס לפחות רבעונית. נדרש רוב נוכחים בישיבה, לרבות דירקטור חיצוני. כלל מיוחד: דירקטור חיצוני שנעדר מארבע ישיבות רצופות — כהונתו פוקעת אוטומטית, ביטוי לחשיבות המעורבות הפעילה הנדרשת ממנו.
תפקידי הדירקטוריון כוללים, בין היתר: מינוי המנהל הכללי, אישור מערך בקרה פנימית, מינוי מבקר פנימי, אישור נהלים, בדיקת עמידה בתנאי הרישיון, ודיון בנושאים משמעותיים. סמכויות מסוימות — כמו מינוי מנכ"ל, מינוי מבקר פנימי, ובדיקת ביצוע החלטות הדירקטוריון — אינן ניתנות לאצילה (העברה) לגורם אחר; סמכויות בקרה פנימית שוטפת יכולות להיות מועברות ליחידה מקצועית, אך בכפוף להשגחה ולדיווח שוטף לדירקטוריון.
ועדת ביקורת: לפחות שלושה חברים, שרובם דירקטורים חיצוניים, כאשר היו"ר עצמו חייב להיות דירקטור חיצוני. תפקידיה: הצעת מבקר פנימי, איתור ליקויים, בחינת עבודת הביקורת הפנימית, ואישור כשירות דירקטורים. הוועדה מתכנסת לפחות אחת לשלושה חודשים.
מבקר פנימי: ממונה לפי הצעת ועדת הביקורת, ובוחן את תקינות פעולות החברה — עמידה בדין, בנהלים ובכללי ממשל תאגידי נאותים.
בעל רישיון שבוחר להעניק שירות באמצעים טכנולוגיים חייב לעגן זאת במדיניות שאושרה ברמת הדירקטוריון (או ההנהלה הבכירה, בגוף קטן יותר), הכוללת בין היתר: בחינה ואישור מוקדמים של האלגוריתם המשמש למתן השירות; בקרות תקופתיות לוודא שהוא ממשיך לפעול כמתוכנן; מסלול חזרה למגע אנושי זמין ללקוח שמבקש זאת; וגילוי מלא ללקוח על עצם השימוש באמצעי טכנולוגי ועל אופן פעולתו הבסיסי. אחריות הדירקטוריון אינה מתפוגגת רק בגלל שהחלטות פרטניות מתקבלות "אוטומטית" — הפיקוח העל-ארגוני על תקינות המערכת נותר בידיו.
מעבר לכלל הבסיסי (יו"ר לא יכול להיות המנכ"ל או כפוף לו), קיימת הגבלה נוספת: קרוב משפחה של המנהל הכללי, או קרוב משפחה של בעל השליטה בחברה, לא יכהן כיו"ר הדירקטוריון — אלא אם ועדת הביקורת קבעה במפורש שאין בכך כדי לפגוע בעצמאות הפיקוח. כלומר, מדובר בברירת מחדל של איסור, שניתן לחרוג ממנה רק באישור פוזיטיבי ומנומק של ועדת הביקורת, לא בהיתר גורף.
מעבר לדרישת נוכחות דירקטור חיצוני (שכבר למדנו), נקבע כלל נוסף למניין חוקי: מספר הדירקטורים המכהנים גם כדירקטורים בגוף פיננסי נוסף אחר, מבין הנוכחים בישיבה, לא יעלה על שליש מכלל הנוכחים — כדי להבטיח שרוב הדיון וההחלטות מתקבלים על ידי דירקטורים שתשומת הלב שלהם אינה מפוצלת בין כמה גופים פיננסיים בו-זמנית.
מנהל תיקים ינהל רישום (פרוטוקול) של כל עסקה. בעל רישיון יועץ/משווק ינהל רישום של כל פעולת ייעוץ או שיווק — גם אם לא הובילה לביצוע עסקה בפועל. הרישומים נשמרים 7 שנים.
מה בדיוק יש לתעד? הרישום (פרוטוקול) שמנהל התיקים חייב לנהל לכל עסקה צריך לכלול, בין היתר: פרטי הלקוח ופרטי בעל הרישיון שביצע; האם העסקה בוצעה ביוזמת הלקוח או מכוח שיקול דעת מנהל התיקים; סוג הנכס הפיננסי וכמותו; מועד ואמצעי מתן ההוראה; מגבלת מחיר שנקבעה (אם נקבעה) לעומת המחיר שבו בוצעה בפועל בסופו של דבר; סכום העמלה שחויב הלקוח; זהות חבר הבורסה שדרכו בוצעה העסקה; וכל פרט נוסף המהותי להבנתה. אותו עיקרון חל, בשינויים המתאימים, גם על רישום פעולת ייעוץ או שיווק שלא הבשילה לכדי עסקה — יש לתעד את תוכן ההמלצה/הפעולה עצמה, גם אם הלקוח בסופו של דבר לא פעל לפיה.
מנהל תיקים ימציא ללקוח דוח מפורט לפחות אחת לשלושה חודשים (רבעונית), הכולל את הרכב תיק ההשקעות, החשבון הכספי, וחיוב הלקוח בשכר ובהוצאות (במישרין או בעקיפין) — לרבות עמלות בקשר לגורם הקשור למנהל התיקים או הנשלט על ידיו.
נקודות מרכזיות בלשון הסעיף: (1) חובת הדיווח הרבעוני חלה על מנהל תיקים בלבד (לא יועץ/משווק) — הגיוני, שכן רק מנהל תיקים מבצע עסקאות בפועל עבור הלקוח ומחזיק את נכסיו, ולכן יש מה "לדווח" עליו באופן שוטף. (2) חובת הגילוי בדוח משתרעת גם על תשלומים לגורמים קשורים למנהל התיקים (מי ששולט בו, מי שנשלט בידיו, או חברה בשליטת אדם כזה) — לא רק על שכרו הישיר של מנהל התיקים עצמו. (3) לקוח בנאמנות עיוורת יכול לוותר מראש ובכתב על חלק מהזכויות/הסכמות הנדרשות לפי החוק — עקרון התואם את מהות הנאמנות העיוורת, שבה הלקוח כבר מוותר על מעורבות שוטפת בניהול התיק. (4) חובת הדיווח על שינוי כתובת (סעיף קטן ג1) חלה על כל בעל רישיון — לא רק מנהל תיקים — תוך 7 ימים מתחילת הפעילות בכתובת החדשה. (5) איסור מוחלט וגורף על הכללת פרט מטעה בכל דיווח לפי הסעיף (סעיף קטן ד).
הלקוח רשאי לבקש פרטים נוספים בכל עת — אלא אם הבקשה אינה סבירה.
מעבר לפרטים שקבע החוק עצמו, תקנות ניהול תיקים (דוחות), התשע"ב-2012, מפרטות שדות מידע חובה נוספים בדוח הרבעוני/השנתי: פירוט תשלומים ששילם הלקוח לחברה (דמי ניהול ואופן חישובם); מדיניות ההשקעה שנקבעה ללקוח לעומת מידת החשיפה בפועל בתיק; הרכב תיק ההשקעות המפורט; עסקאות שבוצעו תוך ניגוד עניינים (אם היו); פרטי הביטוח המקצועי של מנהל התיקים; וכל אירוע מהותי אחר שהשפיע על התיק באותה תקופה. התקנות גם מגדירות באופן פורמלי מונחים כמו "נכס חריג" (נכס שהרכבו בתיק חורג מהמדיניות המוסכמת) ו"נכס דל סחירות" (נכס שלא בוצעה בו עסקה בבורסה זמן ממושך יחסית) — ומחייבות דיווח מיוחד עליהם.
בעל רישיון מדווח לרשות מדי שנה על ביטוח, ו(אם תאגיד) על עמידה בדרישות הון עצמי. בנוסף, קיימת חובת דיווח מיידי על אירועים מהותיים — לרבות: הפסקת התקיימות תנאי מתנאי הרישיון, הרשעה בעבירה (גם בחו"ל), חקירה משמעתית, או הגשת תביעה אזרחית בעילת תרמית — ואין להמתין לתוצאה הסופית של ההליך. כמו כן קיימת חובת דיווח על שינוי כתובת ופרטים תוך 7 ימים, וחובות דיווח נוספות המוטלות על מנהלי קרנות ותאגידים בנקאיים לגבי מינוי/פרישה של בעלי רישיון אצלם.
הרשות מפקחת על בעלי רישיון ורשאית להשמיע הוראות הנוגעות לתקינות פעולתם, לבקרה הפנימית שלהם, לשמירה על ענייני לקוחותיהם וליציבותם הפיננסית. במסגרת חקירת חשד להפרה, רשאית הרשות לדרוש מסמכים וידיעות מכל אדם, ולהיכנס למקום העסק (לא למקום מגורים פרטי) לצורך תפיסת מסמכים — בכפוף להוראות הדין, ותוך החלת (בשינויים המחויבים) סמכויות חקירה מקבילות מחוק ניירות ערך.
מעבר לאירועים המהותיים שכבר מנינו, קיימת חובת דיווח מיידי ספציפית ביחס לאירועים הנוגעים לעברם/רקעם של נושאי משרה בבעל הרישיון: הגשת כתב אישום נגד נושא משרה בעבירה כלכלית; פתיחת הליך משמעתי נגדו; חקירה או בירור מנהלי בעניינו בגין חשד לעבירה או להפרת דין בתחום הפיננסי; וכן מקרה שבו שילם נושא המשרה כופר כספי או עיצום, כתחליף לניהול הליך פלילי נגדו.
מעבר לדיווח לרשות שכבר למדנו, חברת ניהול תיקים גדולה (כהגדרתה שראינו) מגישה לרשות דוח רבעוני ייעודי, מדי רבעון (סביב ה-15 בינואר, אפריל, יולי ואוקטובר), ובנוסף — דוח שנתי הכולל רשימה מלאה של נושאי המשרה ובעלי הרישיון המועסקים בה. הרשות רשאית לדרוש ממנה גם דיווחים נוספים לפי הצורך.
מעבר לכלל שכבר למדנו (עברית כברירת מחדל, פשטות ובהירות), התקנות מוסיפות דרישות עיצוב: עמודי הדוח יהיו ממוספרים; הדוח יאורגן לפי פרקים מוגדרים בהתאם למתכונת הקבועה בתקנות; ואם חל שינוי במתכונת/סטנדרט הדיווח עצמו (למשל, שינוי בדרך חישוב שדה מסוים) — יש לגלות זאת ללקוח באופן מפורש, כדי שיוכל להבין נכון את הפער מול דוחות קודמים.
לחוק הייעוץ יש שלושה "מסלולי אחריות" נפרדים להפרותיו, שכדאי להבחין ביניהם: (1) עיצום כספי — סנקציה כספית מינהלית "אוטומטית" יחסית, לפי טבלת סכומים; (2) אמצעי אכיפה מינהליים — הליך מורכב יותר, הדורש בירור הפרה; (3) עונשין — הליך פלילי, החמור מכולם, לעבירות המפורטות בחוק.
גובה העיצום נקבע לפי סוג המפר: יחיד — סכום נמוך יחסית; תאגיד יועץ/משווק — סכום המוכפל לפי מספר בעלי הרישיון בתאגיד; חברת ניהול תיקים — סכום הנגזר משווי הנכסים הכולל המנוהל בה, בטבלה מדורגת; תאגיד בנקאי — הסכומים הגבוהים ביותר. הפרת אותה הוראה כלפי מספר לקוחות נחשבת כהפרה אחת לצורך חישוב העיצום (לא מוכפלת במספר הלקוחות).
"הפרה מינהלית" מוגדרת כמעשה או מחדל המנוי בתוספת רביעית לחוק, או בהוראות שקבעה הרשות, המעיד על חוסר זהירות סבירה. הליך הבירור וההחלטה על אמצעי אכיפה חלים (בשינויים המחויבים) מהוראות המקבילות בחוק ניירות ערך. סכומי העיצום המרביים במסלול זה משתנים לפי סוג הפעילות וסוג המפר (יחיד ייעוץ/שיווק, יחיד ניהול תיקים, יחיד אחר, ותאגיד — כל אחד עם תקרה שונה).
סעיף 39 מגדיר עבירות פליליות בשלוש דרגות חומרה נפרדות — (א), (ב), ו-(ב1) — הנבדלות בעונש המרבי וברשימת ההפרות הנכללות בכל אחת.
שימו לב: אלה שתי הגנות חלופיות — "אחת מאלה" — ולא תנאים מצטברים. די שהדירקטור או המנכ"ל יוכיח אחת מהן (חוסר ידיעה סביר או נקיטת כל האמצעים הסבירים) כדי להתפטר מאחריות אישית לעבירת התאגיד — אין צורך להוכיח את שתיהן יחד. זהו עיקרון "חזקת אחריות הניתנת לסתירה" שפגשנו כבר בהקשרים אחרים (למשל אחריות לפרט מטעה בתשקיף).
כדי להפוך את "התוספת לחוק" ממושג מופשט לתמונה מוחשית, הנה כמה דוגמאות אופייניות להפרות שהמחוקק סיווג כטעונות עיצום כספי (לא הליך פלילי) — כזכור, סכום העיצום עולה ככל שהמפר "גדול" יותר (יחיד ← תאגיד קטן ← חברת ניהול תיקים גדולה ← תאגיד בנקאי):
להמחשה בלבד (הסכומים המעודכנים לינואר 2014): יחיד בעל רישיון ייעוץ/שיווק/ניהול תיקים — כ-10,000 עד 15,000 ש"ח; תאגיד בעל רישיון ייעוץ/שיווק (בהתאם למספר בעלי הרישיון המועסקים בו) — כ-25,000 עד 500,000 ש"ח; חברת ניהול תיקים (בהתאם להיקף הנכסים המנוהלים, מטבלה מדורגת החל מ-50 מיליון ש"ח נכסים ומעלה) — כ-50,000 עד 500,000 ש"ח; תאגיד בנקאי — הסכומים הגבוהים ביותר, עד כמיליון ש"ח. הפרה חוזרת של אותה הוראה בתוך חלון זמן מוגדר (כשלוש שנים) מובילה להעלאה מדורגת של סכום העיצום, שמושפעת גם ממספר הלקוחות שנפגעו מההפרה החוזרת (ככל שנפגעו יותר לקוחות — כך העלייה תלולה יותר). הרשות רשאית, בנסיבות המצדיקות זאת, להפחית עד 50% מסכום העיצום המרבי הקבוע בחוק.
בהמשך למה שכבר למדנו על שתי דרגות העבירות, ניתן לחדד ולחלק אותן לשלוש רמות חומרה לפי גובה הקנס המרבי (הסכומים המעודכנים לינואר 2014):
בשנת 2011 נחקק חוק ייעול הליכי האכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התשע"א-2011, שאיחד את הליכי הטלת העיצום הכספי בין כל חוקי שוק ההון (ובהם חוק הייעוץ) תחת מתווה דיוני אחיד — כך שבירור הפרה, זכות הטיעון, וההחלטה על אמצעי אכיפה מתנהלים לפי אותם כללים בסיסיים, ללא קשר לחוק הספציפי שממנו נובעת ההפרה.
הנושא כאן מבוסס בעיקר על צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של מנהל תיקים למניעת הלבנת הון ומימון טרור), התשע"א-2010 (ראו קישור בראש הקטע) — הצו הספציפי החל על מנהלי תיקים, יועצים ומשווקים בשוק ההון.
כאשר יש יותר מבעל חשבון אחד, כל אחד מהם חייב לחתום בנפרד על טופס הצהרת נהנה — גם כאשר כולם מצהירים על אותו נהנה. חתימה משותפת אחת אינה מספקת.
ניתן להקל בהליך הזיהוי (למשל, לקבל העתק מסמכי זיהוי במקום מקור מאומת, או הצהרת נהנה ללא חתימת מקור) כאשר החשבון מתנהל אצל תאגיד בנקאי או חבר בורסה בישראל, ומנהל התיקים סיווג אותו כ"רמת סיכון נמוכה" — ובלבד שנוקטים אמצעי זיהוי נוסף (כגון השוואה למסמך נוסף עם תמונה, או אימות מול מרשם האוכלוסין). ההקלה אינה חלה על לקוחות ממדינות/טריטוריות המנויות כבעלות סיכון מוגבר.
סימני אזהרה ("דגלים אדומים") המחייבים בחינה ולעיתים דיווח, כפי שמפורטים בתוספת השלישית לצו:
מנהל תיקים חייב לקיים מאגר מידע ממוחשב הכולל את פרטי כל חשבון והליך הזיהוי שבוצע לגביו. תקופת השמירה של מסמכי הזיהוי והאימות היא שבע שנים מתום ההתקשרות עם הלקוח (כלומר משעה שחדל להיות לקוחו של מנהל התיקים) — ואילו מסמכים הקשורים לדיווח על פעולה בלתי רגילה, וכן תיעוד עסקאות בהיקף כספים משמעותי, נשמרים חמש שנים ממועד הדיווח/הפעולה, בהתאמה (ניתן להאריך את התקופות לפי דרישת הממונה על איסור הלבנת הון). שמירה בסריקה ממוחשבת מותרת, בכפוף לתנאים הנתמכים בפקודת הראיות.
מנהל תיקים המבקש לפתוח חשבון ללקוח שזוהה כאיש ציבור זר חייב לקבל אישור מפורש מההנהלה הבכירה של חברת ניהול התיקים לפני תחילת הקשר העסקי (ולא רק דיווח בדיעבד), ולנקוט אמצעי בקרה שוטפת מוגברים לאורך כל תקופת ההתקשרות — לרבות בדיקה תקופתית תכופה יותר של מקור הכספים ואופי הפעילות בחשבון, ביחס למה שנדרש בחשבון "רגיל".
מעבר לאיש ציבור זר, קיימים גורמי סיכון נוספים המחייבים סיווג לקוח כ"בסיכון גבוה" ובקרה מוגברת בהתאם: לקוח תושב מדינה או טריטוריה המוכרת כבעלת סיכון מוגבר להלבנת הון; פעילות ללא הסבר כלכלי הגיוני נראה לעין; מבנה בעלות מורכב ובלתי-שקוף (כגון שרשרת חברות-קש); וסירוב או השתהות בלתי-מוסברים במסירת פרטים מתבקשים. ככל שהסיכון גבוה יותר, כך גם עומק בירור מקורות הכספים ותדירות הבקרה השוטפת גדלים בהתאם — זהו עיקרון "הגישה מבוססת הסיכון" (Risk-Based Approach) שעומד בבסיס כל משטר ההכרה בלקוח.
כל גוף מפוקח (ובכלל זה חברת ניהול תיקים) חייב למנות עובד אחראי (ממונה על איסור הלבנת הון ומימון טרור) שתפקידו לגבש את מדיניות הציות של הגוף בנושא, לפקח על יישומה בפועל, ולשמש כתובת מרכזית לדיווחים על חשד לפעילות בלתי רגילה שמעלים עובדי הגוף. הממונה כפוף ישירות להנהלה הבכירה, כדי להבטיח לו עצמאות ומעמד מספיקים למלא את תפקידו.
הבחנה זו חוזרת על עצמה בכמה מהחוקים שנלמדו כבר בסילבוס: יסוד נפשי של כוונה/ידיעה מוביל למסלול פלילי חמור, בעוד רשלנות בלבד (ללא כוונה) מטופלת במסלול מינהלי מתון יותר — אך משמעותי בכל זאת.
עבירת מימון טרור מוגדרת באופן רחב: עשיית פעולה ברכוש (העברתו, החזקתו, ניהולו, שמירתו וכד') כדי לסייע, לקדם או לממן ביצוע עבירת טרור חמורה, לתגמל את ביצועה, או לסייע/לקדם/לממן את פעילותו השוטפת של ארגון טרור — גם אם הכסף עצמו לא שימש בפועל בפיגוע ספציפי, ודי בכך שיועד לפעילות הארגון באופן כללי. העונש על עבירה זו חמור: עד 10 שנות מאסר.
בדומה למשטר הלבנת ההון, גם כאן חלות על בעלי רישיון בשוק ההון חובות זיהוי, רישום ודיווח מקבילות (זיהוי לקוח, בירור מקורות ומטרת הפעילות, ודיווח על פעולה בלתי רגילה). בנוסף, קיים מנגנון ייחודי למימון טרור: הרשות המוסמכת (ראש רשות המשפט לאיסור הלבנת הון ומימון טרור, בכפוף לפיקוח שיפוטי) רשאית להוציא צו עיכוב/הקפאה על נכסים החשודים כקשורים למימון טרור, גם באופן דחוף וללא התראה מוקדמת לבעליהם — כדי שהנכסים לא "ייעלמו" בזמן שמתבררת החשד. בעל רישיון שקיבל צו כזה חייב לפעול לפיו באופן מיידי, ולדווח על נכסים המצויים בשליטתו שעליהם חל הצו.
הפרת חובות הזיהוי, הרישום או הדיווח לפי הצו (בין אם ביחס להלבנת הון ובין אם ביחס למימון טרור) עלולה להקים אחריות בכמה מישורים: עיצום כספי מינהלי שמטילה רשות ניירות ערך; הליך פלילי חמור במיוחד — עבירות הלבנת הון ומימון טרור נחשבות מבין העבירות החמורות ביותר בדין הישראלי, בשל הנזק החברתי הרחב שהן משרתות; וכן חשיפה לאחריות אישית של נושאי המשרה שידעו (או שהיה עליהם לדעת) על ההפרה ולא פעלו למנוע אותה.
